PUBLICAÇÕES

Artigos

Aspectos jurídicos da diferenciação de gênero no preço de produtos e serviços ao consumidor


Autor: Rodrigo Mizunski Peres, OAB/RS 40.579


SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A igualdade como pressuposto constitucional. 3. A ótica consumeirista. 4. Legislação esparsa. 5.  Conclusão.

 

1. INTRODUÇÃO

Tornou-se uma praxe no comércio porto-alegrense, principalmente no setor atinente ao lazer noturno – casas noturnas, bares para happy hour e até mesmo restaurantes – a diferenciação de preços ao consumidor conforme o gênero.

 

Não é difícil encontrar uma casa noturna que ofereça preços distintos para homens e mulheres, seja a título de ingresso, seja ainda a título de “consumação mínima”, embora essa prática específica também seja alvo de ilegalidade e praticamente banida do comércio.

 

Como atrativo para trazer mais clientes, esses estabelecimentos oferecem um preço de ingresso mais barato para mulheres pois, segundo se diz por aí, onde há mais mulheres, vão mais homens, e com todos esses, maior consumo.

 

Ilustre-se como exemplo matéria jornalística no site do Jornal do Commercio de Recife[1], três famosas boates daquela cidade cobravam R$ 35 para os homens e R$ 25 para as mulheres. Além do preço menor, as mulheres ainda têm uma vantagem a mais em algumas noites da semana, como doses gratuitas de bebidas.

 

O objetivo, sem dúvida nenhuma, é faturar.

 

Nos restaurantes, a explicação fica por conta de uma natural diferença entre os gêneros no que se refere à quantidade de comida que consomem. De modo geral, um homem come mais que uma mulher e, portanto, à luz de uma pretensa planilha de custos do estabelecimento, se justificaria um valor maior nos locais onde há “buffet livre”.

 

No entanto, tais justificativas não encontram guarida na lei – seja por mandamento constitucional, seja pelo regramento infra, como se verá no presente artigo.

 

2. A IGUALDADE COMO PRESSUPOSTO CONSTITUCIONAL

 

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como determinante normativa a inviolabilidade de direitos  individuais, dentre eles o da igualdade (art. 5º, Caput). Ou seja, na lição de José Afonso da Silva[2], “não é a Constituição que lhes confere a inviolabilidade; ela reconhece neles essa qualificação conceitual pré-constitucional, e or isso, preordena disposições e mecanismos que a assegurem”.

 

Nesse sentido, nos ensina o renomado professor, a inviolabilidade de um direito advém de sua própria conceituação.

 

A Magna Carta vem afirmar que todos são iguais perante a lei em um sentido jurídico-formal, no citado artigo 5º, para deixar a isonomia material a cargo do art. 7º, XXX e XXXI quando trata de igualdade de salários, exercício de funções e et cetera.

 

O inciso I do art. 5º estabelece especificamente a questão de gênero, no âmbito formal: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

 

Muito se fala na igualdade de direitos das mulheres em relação aos homen porquanto é sabido a discriminação histórica sofrida pelo gênero feminino desde direitos políticos, passando por direitos sociais e chegando aos direitos da vida privada.

 

E assim é que tem que ser, igualando-se os iguais na medida de suas desigualdades.

 

Todavia, onde há o ônus, há o bônus, e a Lei Maior não se furta de estabelecer a igualdade de obrigações entre homem e mulher, consoante enunciado acima.

 

Nesse permissivo constitucional é que se assenta a base para tudo que vem a seguir: lei especial, legislação esparsa e jurisprudência.

 

Cumpre lembrar a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA[3]: “Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles, a propósito de situações pertinentes a ambos os sexos, constituirá uma infringência constitucional”.

 

No tocante ao princípio da Isonomia, oportuna a lição de Alexandre de Moraes:

 

“A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos”[4]

 

No mesmo sentido é o magistério de  Nelson Nery Junior:

 

“A igualdade de todos perante a lei é garantida pela CF, projetando-se também no plano do Direito Processual Civil, onde significa que os litigantes devem receber o juiz tratamento igualitário (CPC 125 I). Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Igualdade no sentido de garantia constitucional fundamental quer significar isonomia real, substancial e não meramente formal”[5]

 

Portanto, partindo do conceito de que homens e mulheres não se distinguem em direitos e obrigações é que nasce o arcabouço constitucional para demonstrar a ilegalidade nas cobranças de ingressos, couvers artísticos e até mesmo preços de “buffets” livres no comércio, consoante se segue pela análise da legislação infraconstitucional.

 

3. A ÓTICA CONSUMEIRISTA

 

O princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres encontra respaldo no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 15/03/1990).

 

A lei especial, ao elencar os direitos básicos do consumidor no artigo 6º, enumera que “a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações” (inciso II do referido artigo)

 

Devemos compreender o sentido de igualdade, no texto legal, como igualdade de condições entre todos os consumidores no momento da contratação.

 

Isso equivale a dizer que constitui direito básico do consumidor não ser excluído nem desfavorecido em nenhum tipo de contratação de produtos e serviços, uns em relação aos outros.

 

A igualdade está entre os consumidores, reunidas as condições específicas para contratar.

 

Na lição de Rizzato Nunes, o inciso II do art. 6º garante igualdade nas contratações, ficando estabelecido que o fornecedor não pode diferenciar consumidores entre si. Refere o professor que “admitir-se-á apenas que se estabeleçam certos privilégios aos consumidores que necessitam de proteção especial, como por, exemplo, idosos, gestantes e crianças, exatamente em respeito à aplicação concreta do princípio da isonomia”[6]

 

Pode-se então dizer que somente o legislador constitucional pode estabelecer privilégios, dentro das diretrizes e princípios estabelecidos e, não o fazendo, jamais o legislador ordinário – e nunca o fornecedor de produtos e serviços.

 

Essa é a mais notória aplicação da isonomia para, como se disse, igualar os desiguais na medida de suas desigualdades. Se entre homem e mulher, por princípio constitucional, não há qualquer diferenciação de obrigações e direitos, não há que se falar em privilégios para as mulheres por sua exclusiva condição de gênero.

 

Mais além, enumera a lei consumeirista que “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (art. 6º, IV).

 

Tal inciso, combinado com o anterior, dá plena segurança ao consumidor que, garantido seu direito de contratar em igualdade de condições com os demais consumidores, tem a proteção contra práticas comerciais desleais e/ou que contenha práticas e cláusulas abusivas, tal como vedado em tal ordenamento[7].

 

Ou seja, ao nos depararmos com uma cobrança por produtos ou serviços com preços diferenciados conforme o gênero do consumidor, recebemos a proteção legal estabelecida nos artigos já comentados, podendo a partir de então proceder na forma estabelecida pelo art. 35 do CDC:

 

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

 

Imaginemos que uma temakeria, casa especializada em comida japonesa, ofereça seu serviço de buffet livre a R$ 35,00 para homens e R$ 28,00 para mulheres. O consumidor masculino, violado seu direito fundamental à igualdade de gêneros, sabedor do regramento especializado à sua disposição, poderá invocar, além das premissas básicas antes relatada, a possibilidade do artigo 35 do CDC: exigir o cumprimento forçado da obrigação pelo menor preço. Tudo porque, somam-se a tais previsões legais, o artigo 47.

 

Ora, o preço é uma cláusula contratual e, havendo diferenciação de preços para o MESMO produto, haverá de ser interpretado de maneira que mais favoreça o consumidor – no caso, inegável que será o preço mais baixo.

 

Ainda, a cláusula de diferenciação dos preços poderá ser, simplemente, considerada nula, porquanto abusiva, com fulcro no art. 51, IV do CDC – é, notadamente, incompatível com a equidade!

 

4. LEGISLAÇÃO ESPARSA

 

Não bastassem as disposições legais já invocadas, lei federal de 2006 veio a especializar o tema no âmbito geral das relações de consumo, aumentando o leque de possibilidades ante a lei especial (CDC), como se depreende do art. 9º, VII do Decreto Federal nº 5.903, de 20/09/2006:

 

Art. 9º Configuram infrações ao direito básico do consumidor à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, sujeitando o infrator às penalidades previstas na Lei nº 8.078, de 1990, as seguintes condutas:

(…)

VII - atribuir preços distintos para o mesmo item

 

Como se claramente percebe, esta norma federal regulamenta o art. 6º, II do CDC, especializando-o para diversas questões, dentre elas, especificamente, a atribuição de preços distintos para um mesmo item – e por item, nesse caso, leia-se produto ou serviço - já que a lei não diferencia, não cabe ao intérprete restringir o alcance da norma onde o legislador não o fez!

 

Em nível estadual, Lei nº 11.609 de 23/04/2011 estabeleceu que “em caso de divergência de preços para o mesmo produto ou serviço entre dois ou mais meios de identificação de preço empregados no mesmo estabelecimento, o consumidor pagará o indicativo de menor preço” (art. 3º).

 

5. CONCLUSÃO

 

Estabelecidos os parâmetros constitucionais e da legislação ordinária esparsa, é forçoso concluir que a diferenciação de preços para produtos e serviços tendo em conta o gênero do consumidor é estritamente ilegal.

 

Não sobrevive à análise constitucional, ofende o princípio do sistema de defesa do consumidor e contraria a legislação específica, tanto federal quanto estadual.

 

Inobstante a razão de tal diferenciação encontre alguma explicação na estratégia de marketing de casas noturnas, que visam o maior público consumidor possível, seja na insustentável justificativa de planilha de custos para o caso de restaurantes com “buffet livre” e assemelhados (sequencia de frutos do mar, rodada de comida japonesa, rodízio de pizza, massas ou carnes), essa prática comercial porquanto ilegal deveria ser duramente reprimida pelo Poder Público.

 

Mas não o é, certamente por não encontrar eco no próprio consumidor lesado que não ousa questionar uma prática que lhe parece tão corriqueira.

 

Por costume ou por desconhecimento, tal prática ganha força no comércio local, à míngua de farta legislação que a rejeita.

 

Não se localizou jurisprudência a esse respeito, provavelmente porque a relação custo x benefício de um procedimento judicial desses não se justificaria. Ninguém ingressa em juízo para postular o direito de pagar R$ 35,00 por uma sequência de frutos do mar pela qual lhe está sendo cobrada R$ 45,00 pelo simples fato de ser homem e, por tal razão, potencialmente, comer mais do que comeria uma mulher!

 

Tampouco irá demandar contra uma casa noturna que ofereça preços menores para mulheres, pois isso atenta contra a própria cultura machista da sociedade, sob o risco de esvaziar a presença feminina “na noite”.

 

Por tal razão, sem uma conscientização em massa, esse fato não haverá de mudar por cair, ao que parece, numa zona de conforto do consumidor.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. - São Paulo: Atlas, 2010.

NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 2ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 175.

NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004

SILVA, José Afonso. Comentários contextuais à Constituição. 7. Ed. Atual. Até a EC 66/2000. Malheiros Editores: São Paulo, 2010

http://jconline.ne10.uol.com.br/canal/economia/colunas/noticia/2011/05/03/preco-diferente-para-homem-e-para-mulher-e-discriminacao-diz-proteste-3307.php



[2] SILVA, José Afonso. Comentários contextuais à Constituição. 7. Ed. Atual. Até a EC 66/2000. Malheiros Editores: São Paulo, 2010, p. 68

[3] SILVA, op. Cit. P. 77

[4] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. - São Paulo: Atlas, 2010, p. 37.

[5] NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 2ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 175.

[6] NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 121

[7] Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (…) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.